I Tribunali dichiarano i propri orientamenti
Gli esiti di una indagine nazionale

 

Una trentina di tribunali ordinari, ampiamente sparsi per il territorio nazionale, forniscono indicazioni sui propri orientamenti nell’applicazione dell’istituto dell’affidamento condiviso, rispondendo a un questionario organizzato in 40 entrate, all’interno di un’indagine disposta dal Dipartimento di diritto privato e storia del diritto dell’Università statale di Milano.

I quesiti abbracciano tutte le principali criticità presentate dalla normativa, dalla frequentazione al mantenimento dei figli, dal loro ascolto all’assegnazione della casa familiare, dai cambiamenti di residenza all’autonomia del figlio maggiorenne.

I risultati, che presentano ampie divaricazioni, sono presentati e discussi dal responsabile scientifico della ricerca, evidenziando le criticità sia nella variabilità dell’orientamento delle corti che nella coerenza nei confronti della ratio legis, tenendo conto anche del D.L. 149/2022.

Le conclusioni sottolineano l’opportunità di un nuovo intervento legislativo che assicuri ai cittadini una maggiore certezza del diritto e liberi le madri da un pesantissimo ed esclusivo carico familiare.

Nelle appendici sono portate ad esempio Linee guida già adottate e un Piano genitoriale, considerabili ben aderenti alla normativa attuale.

 

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Marino Maglietta, ideatore dell’affidamento condiviso ed estensore del testo alla base della L. 54/2006, editorialista della Guida al Diritto, è autore di oltre duecento pubblicazioni nell’ambito del Diritto di Famiglia e collabora con il Dip. di Diritto Privato e Storia del Diritto dell’Università Statale di Milano.

 

Con il nuovo governo, appena insediato, nasce una nuova stagione, una nuova opportunità per riproporre al Parlamento una problematica sociale fortemente sentita, ma mai risolta: l’affidamento dei figli di genitori separati. La legge 54 del 2006, introducendo l’affidamento condiviso, avrebbe potuto e dovuto non solo riconoscere ai figli i loro indisponibili diritti già acquisiti a livello internazionale, ma nello stesso tempo realizzare una forma di giustizia sociale nei confronti delle donne e madri. Quella riforma nasceva, infatti, non per avvantaggiare i padri separati - come si è erroneamente sostenuto - bensì, tutto al contrario, per dare concretamente ai figli la duplice tutela loro spettante richiamando la componente paterna della famiglia, largamente latitante, ai propri doveri e alle proprie responsabilità. Il che al tempo stesso avrebbe assicurato alle madri il necessario contributo del partner.

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I numerosi spunti offerti intenzionalmente e non

Nel 2018 il tribunale di Milano (sentenza n. 5103) disciplinava una separazione coniugale addebitandola al marito e assegnava l'abitazione coniugale alla moglie in quanto genitore convivente con un figlio già maggiorenne, non autosufficiente economicamente. Per il mantenimento di questi stabiliva un assegno di 1200 € mensili, da versare alla madre da parte del padre, tenuto anche a coprire le spese straordinarie nella misura del 100%. A favore della moglie stabiliva un assegno di 1300 € mensili. La signora ricorreva in Appello, chiedendo assegni più elevati, anche perché non si era tenuto conto dei profitti al nero del marito; ma la Corte respingeva il reclamo. Si rivolgeva allora alla Suprema Corte meglio precisando che non si era tenuto conto delle attività lucrative, non denunciate, del marito, benché da lei documentate, indirettamente attestate dal livello del tenore di vita, che sarebbe stato impossibile senza di quelle; così come non si era dato corso ad indagini della Guardia di Finanza benché esplicitamente richieste. Del reclamo il marito chiedeva la inammissibilità, in quanto venivano poste, a suo dire, sostanzialmente questioni di merito.

Al termine di una lunga e accurata disamina (17 pagine) la Cassazione (22616/2022) accoglie, viceversa, il reclamo enunciando il seguente principio di diritto: "In tema di separazione giudiziale dei coniugi, ai fini della determinazione dell'assegno di mantenimento in favore del coniuge economicamente più debole e dei figli minorenni o maggiorenni ma non economicamente autosufficienti occorre accertare il tenore di vita della famiglia durante la convivenza dei coniugi a prescindere dalla provenienza delle consistenze reddituali e patrimoniali godute, assumendo pertanto rilievo anche i redditi occultati al fisco, all'accertamento dei quali l'ordinamento prevede strumenti processuali ufficiosi quali le indagini della polizia tributaria". E aggiungendo:

"Nei giudizi di separazione giudiziale dei coniugi il potere di disporre indagini della polizia tributaria, … , costituisce una deroga alle regole generali sul riparto dell'onere della prova, il cui esercizio è espressione della discrezionalità del giudice di merito che, però, incontra un limite in presenza di fatti precisi circostanziati in ordine all'incompletezza o alla inattendibilità delle risultanze fiscali acquisite al processo. In tali casi, il giudice ha il dovere di disporre le indagini della polizia tributaria, non potendo rigettare le domande volte al riconoscimento o alla determinazione dell'assegno, fondate proprio sulle circostanze specifiche che avrebbero dovuto essere verificate per il tramite delle menzionate indagini".

Nella sostanza, la Suprema Corte contesta alla Corte d'Appello di Milano di non avere inserito le entrate sottratte al fisco nella convinzione che non potessero costituire parametro di riferimento del tenore di vita familiare, sul quale fondare poi la quantificazione dei contributi.

Questo il tema centrale dell'ordinanza, già di per sé di notevole rilevanza. Ciò non toglie che nel trattare la materia, di passaggio e senza proporselo, la Corte fornisca ulteriori spunti, di non minore interesse. Dal grado di autonomia giuridica dei figli di genitori separati maggiorenni non autosufficienti economicamente, alla forma della contribuzione al mantenimento dei figli, alla definizione di casa familiare e ai requisiti per la sua assegnazione a soggetti che non vantano diritti reali su di essa.

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