La filiazione smantella l'affidamento condiviso

Fonte: Guida al Diritto (Il Sole24ore), di Marino Maglietta

Certamente la legge 54/2006 meritava e merita un nuovo passaggio legislativo, in parte per come è stata scritta e soprattutto per come viene applicata.

Non a caso proposte di modifica sono state depositate anche subito dopo il varo. Non a caso il Senato nello scorsa legislatura ha lavorato a lungo alla sua revisione, fino al voto di numerosi emendamenti. Non a caso in quella attuale sono già state depositate altre proposte di legge, che stanno percorrendo il loro iter con la consueta tradizionale lentezza, aggravata dall'essere la materia delicata e controversa. Nessuno, quindi, sicuramente si aspettava che quel testo potesse essere modificato in pochi mesi, attraverso un decreto legislativo, fuori del dibattito parlamentare. E soprattutto utilizzando artificiosamente una delega che tutto prevede meno che un intervento del genere; a prescindere dalla condivisibilità o meno delle modifiche.

Le novità del Dlgs filiazione - Limitandosi a qualche esempio, cominciamo dall'ascolto del minore, per il quale, in effetti, la delega c'è, ma si limita a dare mandato per la «disciplina delle modalità di esercizio del diritto all'ascolto del minore che abbia adeguata capacità di discernimento, precisando che, ove l'ascolto sia previsto nell'ambito di procedimenti giurisdizionali, ad esso provvede il presidente del tribunale o il giudice delegato». Oltre a ciò, invece, si legge: «Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all'ascolto se in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo». Questo dopo avere tassativamente disposto (articolo 336 del Cc) che il giudice «dispone l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento» nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano.

Ora, "dispone" significa che "deve disporre", senza eccezioni, mentre la valutazione che l'ascolto sia "manifestamente superfluo" è del tutto soggettiva anche quando i genitori sono d'accordo e c'è da chiedersi come potrà fare il giudice a stabilire che il minore non ha nulla di rilevante da dire se prima non lo sente. Né può sostenersi che l'ipotesi di un contrasto genitori/figlio è remota: si pensi a un accordo raggiunto perché il padre si vuole defilare rispetto ai compiti genitoriali e la madre è possessiva. Situazione che sfocerà in esigui contatti con il padre e nessun compito di cura. E il minore adesso dovrà tacere. Dunque regola contraddittoria e privazione del minore di un suo diritto

Altri interventi - In caso di affidamento esclusivo si prevede, a differenza di oggi, che il genitore non affidatario perda di regola l'esercizio della responsabilità genitoriale. Condivisibile: ma rientra nella delega? Ancora. L'articolo 337- ter, che sostituisce il 155, recita al primo comma: «Il figlio minore ha il diritto ...». È stato soppresso lo splendido incipit della precedente formulazione «Anche dopo la separazione dei genitori, il figlio minore ha il diritto ... ». Un inizio che sottolineava la natura permanente delle attese del figlio e al contempo i permanenti doveri dei genitori nei suoi confronti, impegnati nella cura di lui a prescindere dai propri rapporti personali. Una anticipazione anche, del carattere soggettivo e indisponibile di quei diritti. Cassato. Perché? E la filiazione cosa c'entra? Con quale delega?

Andiamo avanti, alla devastante modifica del comma 3 dell'articolo 337-ter: «Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo ... In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice». Con questa aggiunta, evidentemente fuori delega, si archivia sostanzialmente la riforma del 2006, se ne viola il messaggio, si contraddice la ratio dell'intera legge, si creano le premesse per scardinare, oltre alle regole della frequentazione, anche quelle del mantenimento.

La fine della piena bigenitorialità - È l'ineluttabilità del "genitore collocatario", invenzione giurisprudenziale ora legittimata, che rifiuterà la forma diretta del contributo e pretenderà l'assegno; è la fine della piena bigenitorialità, la sconfessione di tutto il lavoro per la pariteticità delle responsabilità genitoriali, per le pari opportunità a favore della donna (ovvero per la madre). Tutto questo mentre il senato francese approva la doppia residenza a tempi uguali come soluzione prioritaria, caldeggiata da una quantità di ricerche scientifiche, che a questo punto invece da noi va fuori legge (evidentemente in tali casi la residenza abituale non esiste). Per tacere del riproporsi della discriminazione tra i genitori, del modello competitivo vinci-perdi, che danneggerà inevitabilmente la mediazione familiare, il cui successo si fonda su un paradigma riparativo e sull'assenza di condizioni privilegiate.

Le critiche - Eppure queste gravi, assurde, irregolarità erano state osservate e fatte notare presso la Commissione Giustizia della Camera. Fu detto: «I citati articoli da 155 a 155-sexies, ... trovano, nella trasposizione nel nuovo Capo sulla responsabilità genitoriale, una parziale riformulazione dovuta ad integrazioni prevalentemente provenienti dall'articolo 6 della legge n.898 del 1970 sul divorzio. Tali articoli rappresentano un riferimento giuridico da tempo al centro di un vasto dibattito sul tema dell'affido condiviso svoltosi durante la precedente legislatura presso il Senato ed oggi ripreso da numerose proposte di legge presentate, sul medesimo argomento, alla Camera dei deputati nella presente legislatura. ... la delega ... non si sofferma esplicitamente sulla modifica dei contenuti espressi negli articoli relativi all'affidamento dei figli ... Ritiene che, nell'interesse esclusivo dei figli, le norme che regolano l'affidamento degli stessi, per la particolare delicatezza del tema al quale afferiscono, debbano essere considerate nell'ambito di un'approfondita iniziativa parlamentare piuttosto che, anche solo parzialmente, per il tramite di un decreto legislativo.». (on. Bonafede, 10 ottobre 2013).

La risposta degli estensori - Purtroppo a queste giuste e logiche considerazioni si è inteso far dare risposta in audizione dagli stessi estensori, i quali ovviamente hanno sostenuto la mancanza di sconfinamenti, appigliandosi alla necessità di un "riordino" e di una assimilazione delle norme. Tuttavia, resta incomprensibile la necessità di rendere omogenea la legge sull'affidamento condiviso del 2006 con quella sul divorzio del 1970 che la 54 aveva il preciso scopo di cambiare nella parte riguardante i figli.

Un ritorno all'antico regime - La legislazione italiana in materia di affidamento fino al 2006 si fondava su un impianto monogenitoriale. La "rivoluzione copernicana" prescritta dalla riforma ha voluto il passaggio a un sistema bigenitoriale, riconoscendo ai figli conseguenti diritti. Gli interventi attuati dal decreto legislativo impongono sul punto un ritorno all'antico regime senza delega né un vero dibattito, in sostanza a porte chiuse, con una consultazione limitata agli operatori e non ai destinatari delle decisioni. Qual è, dunque, il risultato finale di questa operazione? Una spoliazione delle prerogative del Parlamento, rappresentante diretto della volontà popolare, un aumento del potere discrezionale della magistratura, un incremento dei motivi di conflittualità, una riduzione dei diritti dei minori. Non c'è che augurarsi un veloce ravvedimento operoso.