Intervista di Rossella Pagnotta con il Prof. Marino Maglietta.

 

 

La rivincita di Tolomeo

 

 Il D.lgs 154/2013 ha messo fine alla rivoluzione copernicana del 2006? Ha legittimato il modello monogenitoriale praticato nei tribunali? Chiarimenti, approfondimenti, prospettive.

 

Sono passati alcuni mesi dall’entrata in vigore del Decreto Legislativo 154/2013 - sul quale il Prof. Marino Maglietta, ideatore dell’affidamento condiviso, ebbe ad esprimersi a caldo in modo assai critico relativamente agli interventi in tale ambito. Sosteneva, infatti, che la “rivoluzione copernicana” che vide prevalere otto anni fa in Parlamento i fautori del modello bigenitoriale (Copernico) sugli antichi sostenitori del modello monocentrico (Tolomeo) non solo non si era compiuta nei tribunali, ma era stata surrettiziamente pseudo legittimata dal più recente intervento legislativo in materia. Nel frattempo, varie precisazioni e chiarimenti sono venuti per vie diverse – articoli, interviste, convegni - da chi ha partecipato alla redazione del decreto, per cui vorremmo tornare con lui sul tema per verificare se ha in qualche misura mutato il suo giudizio.

 

 

Professore, lei ha rimproverato a suo tempo alla Commissione Bianca di avere operato in eccesso di delega nel momento in cui è intervenuta sugli articoli da 155 a 155 sexies c.c. Tuttavia, come potevano non intervenire su norme che disciplinavano solo la separazione nel momento in cui non esiste più la distinzione tra figli di genitori coniugati, separati, o mai sposati? Avevano il dovere di ricomprendere ogni tipo di situazione, e quindi, ordinando e uniformando, ritoccare anche quelle regole; non crede?

Certamente: uniformandole nella terminologia, armonizzandole nei contenuti e riportando le più vecchie e superate alle più recenti. L’incarico era questo. Invece si è operata una vera e propria riforma e “riformare” è attività ben diversa, che spetta al legislatore ordinario, soprattutto quando le “modifiche” sono ispirate ad una operazione di segno opposto rispetto alla ratio legis del 2006, ovvero facendo prevalere le più antiche sulle nuove. Non voglio neppure sostenere la tesi da solo. Basta scorrere il notissimo quadro sinottico elaborato dal Dr. Giuseppe Buffone, prestigioso magistrato della sezione IX del tribunale di Milano, il quale definisce il nuovo testo “quasi sostanzialmente identico” a quello abrogato. Un giudizio che nella sua formulazione estremamente benevola – oltre che intrinsecamente contraddittoria - non può fare a meno di ammettere la manipolazione e il cambiamento. Tenendo conto della provenienza di questa valutazione di più non si poteva pretendere, visto che la “identità sostanziale” non esiste in nessun campo e meno che mai nel diritto. Due prescrizioni o sono uguali o non lo sono. Non esistono modi diversi di dire la stessa cosa: il modo cambia la cosa.

Può fare qualche esempio, visto che a parere dei redattori si è semplicemente operata una razionalizzazione della legislazione e ciò che appare “nuovo” rispetto alle norme del codice civile in realtà è solo stato estratto da altre parti del diritto?

Sarei portato a risponderle che pressoché tutti gli interventi sull’affidamento condiviso sono in eccesso di delega, visto che la legge 219 all’art. 2 precisava che, terminologia a parte, solo sul diritto alla relazione ascendenti/nipoti si dovesse modificare il testo. Quindi farò un solo esempio, giusto per maggiore chiarezza. La legge 54 all’art. 4 comma 2 affermava che “ Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.” Con il che venivano implicitamente abrogate tutte le regole discordanti contenute nella 898/1870. Ad es., quelle sull’assegnazione della casa familiare. Il Dlgs 154, invece, mentre all’art. 337 bis ribadisce il concetto della valenza delle disposizioni successive per qualsiasi tipo di rottura del legame di coppia, e coerentemente all’art. 337 sexies mantiene il favor per l’interesse dei figli nell’assegnazione della casa familiare nell’ipotesi di frequentazione sbilanciata (ovvero sancisce che si debba tenere conto anche della loro aspirazione a non restare lì se a loro non conviene), poi resuscita la regola del 1970 (art. 6 comma 6) che privilegia agli stessi fini il “genitore convivente” e addirittura il coniuge debole, oltre tutto differenziando in questo modo la sorte di genitori coniugati da quelli nati da coppie di fatto. Esattamente l’opposto di ciò che erano stati chiamati a fare.

 

Lei ha vivacemente protestato contro l’introduzione della “residenza abituale”, sostenendo che la magistratura l’avrebbe intesa come legittimazione - anzi, obbligo – di eleggere un “genitore collocatario” (con le stesse funzione dell’affidatario, secondo giurisprudenza), contraddicendo lo spirito e la lettera della riforma del 2006. Tuttavia gli estensori del decreto affermano di avere voluto solamente rendere obbligatorio che si indichi in quale nazione, o zona d’Italia, si conviene che il figlio si radichi. Questo risolve i suoi dubbi?

E’ senz’altro un elemento positivo, ma occorrerebbe che la Commissione Bianca si esprimesse sul punto con chiarezza e in forma ufficiale. Purtroppo, al testo, per come è scritto, una quantità di magistrati ha attribuito il senso di una conferma ufficiale del “genitore prevalente”. Il che fa prevedere, in assenza di interventi correttivi, il rafforzamento dell’attuale prassi infedele. In sostanza il testo, privo sul punto di logica e di coerenza interna ed esterna, si presta ad una pluralità di letture: residenza anagrafica, radicamento territoriale, collocazione privilegiata. In questa sede non mi è possibile sviluppare una analisi completa, pur necessaria: ma è un passaggio decisivo.

 

Effettivamente è plausibile che prescrivere la necessità di determinare una “residenza abituale” (se non viene concordata la impone il giudice) deponga a favore delle gestioni esclusive. Curiosamente, chi ha lavorato al decreto nega di aver voluto rafforzare il modello monogenitoriale, ma poi si affanna a spiegare perché è giusto che prevalga, dicendo che attraverso di esso – applicato in percentuali altissime - si prende solo atto di una situazione oggettiva. Non si tratta – si dice - di creare un “genitore prevalente”, ma di riconoscere il vissuto oggettivo delle famiglie italiane. Questa figura esiste. In Italia solo il 40% delle donne lavora, solo Malta nel mondo occidentale va peggio di noi – si fa notare - e quindi sono loro che continuano ad occuparsi dei figli in misura decisamente più ampia, mentre, allo stesso tempo, proprio perché disoccupate, sono meno ricche. Perciò si impone la domiciliazione prevalente, accompagnata dal fatidico “assegno”. Come risponde a queste osservazioni?

Intanto mettiamo a posto le cifre. Da come vengono proposte sembrerebbe che al 40% delle donne si debba contrapporre il 100% degli uomini, ma ovviamente non è così, perché la disoccupazione colpisce anche questi ultimi! I dati più recenti disponibili sono del 2010, 4 anni fa, e già questo falsa la statistica, perché le innegabili differenze residue donna/uomo si vanno progressivamente attenuando. Ad ogni modo, l’Istat ci dice che , considerate le donne nella fascia di età 15-64 anni, quelle occupate sono il 46,1%, mentre a parità di fascia gli uomini occupati sono il 67,7%. La differenza dunque c’è, ma è già decisamente meno netta di come la si rappresenta. E non basta. Una analisi più accurata deve tenere conto anche dell’età media in cui si smette di lavorare: per le donne è 59,4 anni, per gli uomini 60,8. Ovvero le donne si pensionano prima, il che non vuol dire che sono senza reddito, ma solo che non lo producono. Altro fattore importante è quello di ingresso nella vita lavorativa. Il dato Istat parte dai 15 anni, quindi si deve considerare che tipicamente i ragazzi vanno a lavorare prima delle ragazze; ma certamente tra i 15 e i 18 anni è ben raro che si sia già messo su una famiglia con figli. Per capire meglio come stanno le cose giova prendere un campione più ristretto e omogeneo: quello dei laureati. In questo caso troviamo che gli occupati sono l’82,3 % e le occupate il 71,7%. C’è sempre una differenza apprezzabile, ma siamo ben lontani dal suo 40% vs 100%!

Quanto all’argomento “povertà”, mi scusi ma il rispetto della legge è perfettamente compatibile con il quadro sociale descritto. La forma per il mantenimento dei figli prevista dalla legge del 2006 – tuttora inalterata in questa parte – è quella diretta. Ciascuno dei genitori provvede ai bisogni di figli per la propria parte, in misura proporzionale al reddito. Quindi per rispettare la legge basta assegnare al genitore meno povero le voci di spesa più pesanti. L’assegno può intervenire solo nel caso di famiglie monoreddito e anche in quel caso ha una valenza perequativa: se il figlio costa 400 € al mese non si dovrebbe stabilire un assegno di 400 €, ma di 200, affidando al più abbiente oneri diretti per la stessa cifra. Le risulta che si faccia così?

Eppure mi pare chiaro che se un genitore passa del denaro all’altro affinché si occupi di ogni bisogno dei figli e a lui si dà solo facoltà di andarli a trovare di tanto in tanto (la “visita” non è morta, guardi i prestampati dei tribunali!) mi dice in che cosa consiste l’affidamento condiviso? Il fatto è che non si fa alcuno sforzo per applicare quel modello, perché non lo si vuole (e qualcuno lo dice apertamente). Il problema è culturale.

 

 

Che la legge preveda il mantenimento diretto una è sua interpretazione. I magistrati sono di diverso parere.

Veramente al comma 4 si legge che l’assegno viene disposto solo “se necessario per rispettare la proporzione tra gli oneri e le risorse”. Quindi è sistema residuale, mentre la forma diretta è quella principale e ordinaria.

 

Appunto. Secondo loro è necessario sempre. Sottolineano, come già accennato, che le donne che lavorano sono solo il 40%; le altre sono casalinghe, aggiungendo che, comunque, anche le poche che lavorano guadagnano un terzo o un quarto di quanto guadagna il compagno. Una donna che guadagna mille euro al mese ha accanto un compagno che ne guadagna 3 o 4000. E concludono che poi le forme adottate sono sempre miste: non è tutto assegno, impongono anche la partecipazione alle spese straordinarie. “E questo è mantenimento diretto”, dicono.

Della prima parte abbiamo già parlato. Quanto alla seconda, la Suprema Corte ha chiarito che sono “straordinarie” solo le spese imprevedibili. Quindi, per definizione, aleatorie: possono esserci come non esserci. E comunque, anche quando ci sono ciò che conta dal punto di vista del figlio è chi provvede a procurargli beni e servizi, non chi alla fine pagherà. Partecipare ai costi rimborsando il 50% alla fine del mese non vuol dire essere presenti accanto al figlio nel vissuto. Mi sembra facilmente comprensibile.

 

In sostanza, mi pare di poter concludere che lei vorrebbe soluzioni paritetiche, con il figlio oscillante tra i due genitori. Però un bambino non è un pacco postale, si deve sapere dove si trova. E non solo: ha diritto, come tutti, alla “stabilità esistenziale”: a ritrovare nella giornata gli stessi amici, i vicini di casa, il campo di calcetto. D’altra parte sono i genitori stessi che lo chiedono ai giudici e che lo testimoniano, attraverso le consensuali. E quando un giudice, giusto per scrupolo, domanda al suo consulente d’ufficio qual è la formula che meglio salvaguardia l’interesse del minore regolarmente viene confermato il modello che lei chiama “monogenitoriale”; almeno fino ai 12 anni. Se anche i consulenti vanno in quella direzione… più che chiederlo a loro, cosa dovrebbe fare il povero giudice?

Alziamo anzitutto il velo, se permette, sul meccanismo delle consulenze … Ogni giudice, di regola, ha i “suoi” consulenti, ovviamente quelli che gli forniscono relazioni il cui taglio coincide con le sue impostazioni. Un giudice culturalmente tolemaico si sceglie consulenti tolemaici. Ma c’è di peggio. Il consulente è condizionato dalla “cultura” del giudice, che conosce perfettamente. Se, anche non avendo lo stesso approccio riceve l’incarico da un tolemaico si sforza istintivamente di compiacerlo. E’ naturale. Quindi non se ne esce. Quanto al problema del modello, non sono per la parità dei tempi, ma delle opportunità per i figli. Non ci deve essere un ruolo prevalente ufficializzato, ma il bambino deve potersi rivolgere senza vincoli al genitore che in quel momento e sotto quel suo particolare problema gli è più utile. Quanto al parere degli esperti in psicologia e pedagogia, ne sono sfilati decine quando il condiviso era in incubazione (anche a prescindere da quanto documentano gli studi all’estero), che hanno espresso pareri multiformi. Ad es., molti di loro hanno fatto notare che è certamente penalizzante perdere tempo per frequentare due case, ma se l’alternativa è “perdere” un genitore ciò diventa il male minore. Dopo di che il parlamento (ovvero il popolo) ha tirato le sue conclusioni, a favore della “stabilità educativa e affettiva”, non di quella logistica. Un giudice dovrà farsi guidare dalle teorie del singolo psicologo o dare priorità alle leggi dello stato, che tengono conto di pareri più ampi e mediati? Meglio ancora: chi sarà meglio informato sull’ “interesse” e le aspirazioni dei figli di separati, chi le studia tavolino e sviluppa delle teorie, o gli stessi figli che lo hanno vissuto? Il Senato lo ha chiesto loro nella legislatura scorsa. Basta andarlo a leggere.

 

Lei però non mi ha risposto sull’argomento delle separazioni consensuali, dove in misura schiacciante sono i genitori stessi a proporre soluzioni sbilanciate, con il “genitore collocatario”.

Mi perdoni, ha ragione. Anzitutto a un rapporto “equilibrato e continuativo” con ciascun genitore ha diritto il minore e si tratta di un diritto indisponibile il che vuol dire che, compatibilmente con la situazione di fatto (ovvero le impossibilità materiali) la soluzione dovrebbe andare in quella direzione. Quindi i genitori non possono accordarsi per negarglielo, ovvero il giudice non dovrebbe omologare accordi di quel tipo. Non ne ha il potere, in uno stato di diritto. Invece lo fa; sistematicamente. A mio parere, è proprio il fatto che in giurisprudenza non si riesca a trovare alcun condiviso vero (tranne quelli concordati direttamente, che qui però non rilevano) che produce la pioggia di consensuali strutturate secondo quel modello. Scusi, ma quando l’orologiaio e la parrucchiera che si stanno separando consensualmente vanno alla cancelleria della volontaria giurisdizione a ritirare il modulo con le istruzioni per l’uso, cosa pensa che leggano nel prestampato? “I figli sono collocati presso … l’altro genitore potrà vederli e averli con sé a fine settimana alternati … e corrisponderà all’altro un assegno mensile di …”. Questa è la pietanza che si trovano apparecchiata. E se il modulo non esiste, le stesse cose gliele dice l’avvocato, aggiungendo che “la peggior consensuale è meglio della miglior giudiziale”. Per non parlare dei costi. E allora c’è da meravigliarsi di tanti falsi condivisi consensuali?

 

Insomma lei continua a sostenere che sono i giudici a volere l’affidamento esclusivo? A me sembra fuori discussione che la magistratura anche se nega la physical joint custody, non ha difficoltà a concedere la legal joint custody.

Esatto. Vede che ci siamo ritrovati? Il “nome” di condiviso a loro va benissimo, ma solo quello, non i contenuti concreti. Purtroppo però la riforma del 2006 si riferiva proprio a quelli. Se no i famosi diritti del minore di cosa si alimentano? Di chiacchiere?

 

Ci sono altri aspetti decreto che non la convincono?

Mi permette di rispondere alla domanda con un’altra domanda? Come si spiega la coesistenza nell’assegnazione della casa familiare di un favor per il figlio (337 sexies comma 1) e per il coniuge debole (art. 6 comma 6 legge 898 1970) ? E la disciplina dei cambiamenti di residenza? E le nuove regole per l’affidamento esclusivo? E l’ascolto del minore subordinato a valutazioni del giudice? Certo, alcune risposte sono state date dagli estensori del decreto, che invocano strategie di prevenzione; ma i processi alle intenzioni non mi sembra che rientrino nei compiti di un legislatore, soprattutto quando sacrificano il cittadino corretto. Sarebbe come imporre la perquisizione di tutti i clienti di un supermercato per impedire i furti. Mi piacerebbe illustrare meglio questi concetti, anche operativamente fondamentali, ma occorrerebbe uno spazio ben più ampio; questa è solo un’intervista!

 

Comunque, mi scusi, ma la commissione ha operato con il massimo della democraticità. Il risultato dei suoi lavori è stato messo in rete, sul sito della Presidenza del Consiglio, quindi chiunque poteva inviare le sue osservazioni. Lei perché non lo ha fatto?

Sono davvero sorpreso da questo rimprovero. Perché una persona interessata al problema delle separazioni e degli affidamenti si preoccupasse di seguire i lavori sulla filiazione occorreva che si immaginasse che ci avrebbero messo le mani. Ovvero occorreva che qualcuno – della Commissione stessa – l’avesse avvertita. In effetti questo in alcuni casi è avvenuto, perché la Commissione ha fatto un discreto numero di audizioni, purtroppo convocando pressoché esclusivamente gli avversari storici dell’affidamento condiviso. Loro sì che lo sapevano! Ma hanno taciuto, non mi chieda perché. Oggi molti di loro esprimono riserve, anche forti, come contestare al pari di me l’eccesso di delega. Ma è a loro che dovrebbe chiedere perché non si sono attivati quando si era ancora in tempo.

 

Concludendo, cosa prevede per il futuro della famiglia separata? La vittoria di Tolomeo è definitiva, almeno nel medio periodo?

Penso proprio di no. Ritengo che si tratti di rigurgiti, colpi di coda, oltre tutto attuati fuori dalle regole istituzionali. E’ auspicabile e possibile che ci si ponga rimedio prima che il Parlamento torni sull’argomento (sono incardinate varie proposte di legge in materia di diritto di famiglia). Ma, comunque, è il sistema legale stesso ha essere fortemente perplesso per questa operazione. Sia pure su al tri punti, sono già partite segnalazioni dai Tribunali per i Minorenni di Bologna e di Milano. E poi la sensibilità dell’avvocatura sta mutando. Le organizzazioni di avvocati a favore dei modelli autenticamente bigenitoriali stanno crescendo velocemente di numero e di peso. Chi resta mentalmente indietro prima o poi paga pegno. E’ inevitabile.

 

Rossella Pagnotta

 

Affido condiviso, è sempre battaglia di Andrea Lodato su LA SICILIA.IT